SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) NEGA MAIS UMA LIMINAR
CONTRA O CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA
30/09/2005
A nova derrota do CBO, foi no
MS 11002/DF, onde solicitava a suspensão da portaria
nº 1745/2005 do Ministério da Educação que
autorizava novos vestibulares de optometria na ULBRA.
O Min. Relator Teori Albino
Zavascki, que já havia julgado caso semelhante negou
o pedido de liminar por entender que não havia "fumus
boni iuris" e "periculum in mora", ou seja, direito
que resguardasse o pedido neste momento do processo
e um perigo iminente de risco caso viesse a demorar
o julgamento final.
"Esta é mais uma vitória para
continuidade do exercício da optometria livre e
autônoma no Brasil", comentou o Presidente do
Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria, Danny
Magalhães, que prometeu: "não descansaremos até que
toda a sociedade brasileira tenha consciência do
trabalho que o optometrista está realizando".
O assessor jurídico do CBOO,
Dr. Torbi Abich Rech, disse: "é com grande
satisfação que recebemos esta notícia,
definitivamente consolida-se a verdadeira versão dos
fatos a optometria existe no país e os profissionais
podem trabalhar livremente conforme sua habilitação
educacional" e ainda complementa: " O STJ serve de
modelo para os demais Tribunais dos Estados, pois é
para o STJ que convertem a maioria das ações, onde a
demanda envolva questões não constitucionais".
O assessor jurídico do CBOO, garante que irá
participar no MS11002/DF, para mais uma vez
defender os interesses dos optometristas
brasileiros.
Veja a íntegra da decisão:
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 11.002 - DF 2005/0152242-6)
RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
IMPETRANTE : CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA -
CBO
ADVOGADO : HÉLIO GIL GRACINDO FILHO E OUTROS
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO
DECISÃO
1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de
liminar, impetrado pelo Conselho Brasileiro de
Oftalmologia contra ato do Ministro de Estado de
Educação, consistente na edição da Portaria
Ministerial 1.745, de 20.05.2005, que, dando nova
redação à Portaria n. 2.948, de 21.10.2003,
reconheceu, para fins de emissão e registro de
diplomas dos alunos que ingressaram no período
letivo compreendido entre 1997 e o primeiro semestre
de 2003, o Curso Superior de Tecnologia em
Optometria, ministrado pela Universidade Luterana do
Brasil -ULBRA, assim como revogou a proibição de se
realizar novos processos seletivos para ingresso de
alunos.
Após defender a sua legitimidade para defesa dos
direitos dos oftalmologista, sustenta o impetrante,
em síntese, que: (a) o Decreto n. 3.860/2001 impõe,
para a criação de cursos de saúde, a prévia
manifestação do Conselho Nacional de Saúde (b) os
Decretos ns. 20.931/32 e 24.492/34, recepcionados
pela atual Constituição, proíbem expressamente que a
optometria (exame de refração) seja realizada por
aqueles que não possuem a respectiva graduação em
medicina (c) há proibição legal de que os
optometristas instalem em casas ópticas equipamentos
de uso médico-oftalmológico (d) a Portaria n.
531/97, do próprio Ministro da Educação, impede a
realização de vestibulares, bem como o
reconhecimento e a expedição de diplomas para cursos
ministrados sem o amparo de normas federais.
Requer seja concedida liminar, a fim de que se
suspenda a eficácia da referida Portaria, aduzindo
que o fumus boni iuris consiste no direito líquido e
certo de seus associados exercerem plenamente a sua
profissão. Já o periculum in mora reside nos riscos
irreparáveis à saúde pública ocasionados pela
dispensa de receita médica.
2. A concessão de medida liminar exige a presença
simultânea da verossimilhança do direito alegado e
do risco associado à demora na entrega da prestação
jurisdicional. No caso dos autos, não se revela, em
grau de cognição sumária, a existência desses dois
elementos (fumus boni iuris e periculum in mora). No
que se refere à expedição de diplomas aos alunos que
cursaram o Curso de Optometria na Universidade
Luterana do Brasil, a própria impetrante noticia que
a 1ª Seção desta Corte denegou a ordem postulada em
outro mandado de segurança (MS 9469/DF) contra ato
do Ministro da Educação que, através da Portaria
n.2.948, de 21.10.03, já havia autorizado a emissão
dos referidos diplomas. Assim, ante a existência de
caso idêntico cuja decisão foi contrária à
tese defendida pelo impetrante, não se mostra
evidente a probabilidade de sucesso da impetração.
Ademais, não ficou demonstrada situação de risco
iminente a justificar a outorga de medida liminar,
já que a situação danosa apontada é de ocorrência
futura e hipotética. Também no que pertine à
revogação do veto para realização de vestibular, não
apresentou o impetrante argumento capaz de, por si
só, comprovar a possível ocorrência de dano
irreparável de qualquer espécie.
3. Ante o exposto, indefiro a liminar. Requisitem-se
as informações (RISTJ, art. 213). Após, dê-se vista
dos autos ao Ministério Público (RISTJ, art. 214).
Intime-se.
Brasília (DF), 19 de setembro de 2005.
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator
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Esta liminar
reconhece o livre exercício do Técnico em
Optometria.
23/05/2005
ÍNTEGRA DO VOTO DO DES. FEDERAL LUCIANO TOLENTINO
AMARAL
AGRAVO INTERNO NO AGNº
2005.01.00.034090-1/DF Distribuído no TRF em
23/05/2005
Processo na Origem: 200534000073203
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO
AMARAL
AGRAVANTE : CBOO - CONSELHO BRASILEIRO DE OPTICA E
OPTOMETRIA
PROCURADOR : TORBI ABICH RECHA E OUTROS
AGRAVADO : CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA
PROCURADOR : HELIO GIL GRACINDO FILHO E OUTROS
AGRAVANTE (AG. INTERNO) : CONSELHO BRASILEIRO DE
OFTALMOLOGIA
AGRAVADA
(AG. INTERNO) : R. DECISÃO DE F. 269/70
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO
AMARAL (RELATOR):
Por agravo protocolizado em 23 MAI 2005, o
agravante, habilitado como litisconsorte passivo (f.
106), pediu, com efeito suspensivo, a reforma da
liminar datada de 31 MAR 2005 (f. 98/9) que o MM.
Juiz Federal ANTÔNIO CORRÊA, da 9ª Vara/DF, concedeu
nos autos da Ação Civil Pública nº
2005.34.00.07230-3, ajuizada em 21 MAR 2005 pelo
agravado contra a União Federal e o Ministério do
Trabalho e Emprego para que anulada a Portaria MTE
nº 397, de 09 OUT 2002, que trata da Classificação
Brasileira de Ocupações CBO/2002 realizada pela
Secretaria de Políticas Públicas de Emprego,
Departamento de Emprego e Salário, do Ministério do
Trabalho e Emprego, em relação à ocupação nº 3223
(técnico em óptica e técnico em optometria), quando
autoriza técnicos a realizar exames de refração,
adaptação de lentes de contato, exames ou testes de
visão, do olho e seus anexos.
S. Exa suspendeu liminarmente a Portaria MTE nº
397/2002 ao fundamento de que “a questão jurídica é
se a Portaria questionada poderia, mediante leitura
ampliada, autorizar técnicos de nível médio a
diagnosticar doenças oculares e indicar tratamento.
É evidente que contrasta com as leis em vigor,
porque o exercício da Medicina é atividade permitida
apenas para pessoas que tenham obtido título de
Médico em Instituições de Ensino Superior, mediante
aprovação de estudos, e que estejam registradas no
Conselho de Medicina no Estado onde estiver
clinicando. Não pode haver concorrência com a
atividade praticada por pessoas que não possuam
referida habilitação e que poderá ocorrer”.
O agravante alegou que já se passaram três anos da
publicação da Portaria nº 397/2002, não se
justificando o alegado periculum in mora e que a CF/88
assegura a todos o livre exercício de atividade
econômica, não recepcionando os arts. 38, 39 e 41 do
Decreto nº 20.931/32 que veda a confecção e venda de
lentes de grau sem prescrição médica.
Por decisão (f. 169/70) datada de 25 MAI 2005, dei
provimento ao agravo de instrumento:
“4- A lei goza, no ordenamento jurídico
brasileiro, da “presunção” de constitucionalidade,
assim como os atos administrativos gozam da
presunção de legalidade, que nenhum julgador pode,
monocraticamente, afastar com duas ou três linhas em
exame de mera delibação. Como a matéria é de reserva
legal (tributária), a jurisprudência não respalda o
precário e temporário afastamento, por medida
liminar, de norma legal a não ser em ação própria
perante o STF. A presunção da constitucionalidade
das leis é mais forte e afasta a “eventual”
relevância do fundamento, notadamente se o vício não
é manifesto ou flagrante.
5- “Reconhecer, em sede de liminar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, para
o fim de deferir a medida, representa, de regra,
precipitação, dado que a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo, nos Tribunais, somente pode
ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos
membros da Corte. Essa declaração, para o fim de ser
concedida a liminar, não deve ocorrer, em decisão
monocrática, até por medida de prudência. No caso,
ocorre, ademais, que a liminar esgota o julgamento
da causa, porque, na prática, é satisfativa. Se,
amanhã, os Tribunais Superiores derem pela
inconstitucionalidade do ato normativo, terá
ocorrido, com a concessão da liminar, grave atentado
à ordem pública, em termos de ordem
jurídico-constitucional” (STF, SS n. 1.853/DF, Rel.
Min. CARLOS VELLOSO, DJ 04/10/2000).
6- De mais a mais, toda a fundamentação apresentada
na ação civil pública para ilidir as atividades
previstas na Classificação Brasileira de Ocupações
para os técnicos em óptica e optometria, é fundada
nos Decretos 20.931/32, de 11 JAN 1932, e 24.492/34,
de 28 JUN 1934, ab-rogados desde 08 NOV 1990 pelo
Decreto nº 99.678.
7- Não o bastante, a Lei 8.437, de 30 JUN 1992,
dispõe expressamente:
“Art. 2º. No mandado de segurança coletivo e na ação
civil pública, a liminar será concedida, quando
cabível, após a audiência do representante judicial
da pessoa jurídica de direito público, que deverá se
pronunciar no prazo de setenta e duas horas”.
8- Esta, a jurisprudência do STJ:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO DE LIMINAR SEM A
OITIVA DO PODER PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 2º DA
LEI Nº 8.437/92.
No processo de mandado de segurança coletivo e de
ação civil pública, a concessão de medida liminar
somente pode ocorrer setenta e duas horas após a
intimação do Estado (Lei nº 8.437/1992, art. 2º)
Liminar concedida sem respeito a este prazo é nula.
(REsp 88.583/SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS,
DJ de 18/11/1996, p. 44.847)”
(STJ, AgRg no REsp 303206/RS Rel. Min. FRANCISCO
FALCÃO, T1, ac. un., DJ 18.02.2002, p. 256).
Por petição (f. 279/308) o agravado,
CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA, toma agravo
interno, sustentando, em síntese: a)
intempestividade do agravo de instrumento, porque,
comparecendo espontaneamente nos autos da Ação Civil
Pública, quando requereu o seu ingresso como
litisconsorte passivo, em 07 ABR 2005, restou
intimado da liminar, sem ,todavia, interpor qualquer
recurso, somente o fazendo em 11 ABR 2005, quando
opôs embargos de declaração contra essa liminar,
interpondo este agravo somente em 23 MAI 2005, o que
evidencia a sua intempestividade b) a mera
irregularidade consistente na não observância do
art. 2º da Lei nº 8.437/92 foi suprida, eis que,
intimada a União da liminar e da sua confirmação,
não opuseram qualquer recurso, consubstanciando
aceitação do decidido c) recepção dos Decretos-leis
nº. 20.931/32 e nº 24.492/34 pela CF/88, até porque
o Decreto nº 99.678/90, que revogou aqueles foi
suspenso em sede de ADIN (nº 533-2), com posterior
revogação por outro decreto c) versando o tema sobre
interpretação de norma infraconstitucional, não é
possível provimento monocrático do Relator, porque
inviabilizada a via recursal.
Por petição (f. 978/1011), o agravante Conselho
Brasileiro de Óptica e Optometria respondeu ao
agravo interno.
É o relatório.
VOTO
Não há falar em intempestividade do agravo de
instrumento, por isso que, ventilada nos embargos de
declaração questão não apreciada na decisão
agravada, tratando de restrição do decidido na
liminar deferida, buscando, em verdade, alterar o
alcance da liminar, tornando possível o exercício de
algumas das atividades definidas no CBO.
Os embargos de declaração, então, foram aviados para
suprir alegada omissão, consoante se pode ver de
trecho da petição:
“Ao suspender por completo a Portaria nº 397, de 9
de outubro de 2002, a decisão aqui atacada suspendeu
a possibilidade dos técnicos em óptica e técnicos em
optometria em serem responsáveis técnicos pelas
ópticas, caso que vai de encontro ao Decreto-lei nº
24.492 de 1934, que determina que as casas de
ópticas devem possuir um responsável técnico
habilitado...”
Os embargos não foram opostos, então, com manifesto
caráter infringente como sucedâneo de pedido de
reconsideração, razão porque inserem-se na essência
de sua funcionalidade, nos termo do CPC.
A oitiva do Estado, na concessão de liminares em
ação civil pública é de ordem legal cogente, não se
podendo dela afastar, mesmo que, intimado da sua
concessão, não haja recurso do Estado.
A norma é impositiva, de cumprimento obrigatório,
sem o que a liminar concedida não pode ser mantida
ou cumprida, porque flagrantemente ilegal ao não
observar a norma específica.
No mais os argumentos são de ordem meritória não
comportados dentro da estreita via da liminar, que
tem natureza cautelar precária, não se podendo
adentrar ao mérito sob pena de prejulgamento.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo
interno.
É como voto.
LUCIANO TOLENTINO AMARAL
Relator
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